ITBI: a guerra da base de cálculo!
Carolina Barboza Lima Barrocas
É fato notório que a valorização dos imóveis no Brasil e, principalmente, no Rio de Janeiro tem sido acima de qualquer padrão de bom senso. Aliás, devemos começar a nos perguntar, ainda que na posição de vendedores, se esta condição é realmente vantajosa. Preços demasiadamente elevados podem gerar uma diminuição da procura, em razão do poder de compra de nossa sociedade.
Essa equação é muito conhecida no ambiente tributário, e foi desenvolvida por Arthur Laffer, e popularizada por Jude Wanniski, ambos economistas estadunidenses. Essa curva representa uma teoria da relação entre o valor arrecadado com a sua alíquota. Se por um lado, a alíquota zero não traz nenhuma receita tributária, uma alíquota de 100% também não gera receita alguma. Há um ponto ideal que leva a uma arrecadação ótima, antes de gerar um elevado nível de sonegação que volta a reduzir a arrecadação.
É aqui que encontramos uma relação entre o mercado imobiliário e a tributação. Como negócio jurídico que manifesta alguma riqueza, as transações imobiliárias, especialmente a compra e venda de imóveis, são fatos geradores de tributo. O imposto sobre a transmissão a título oneroso de bens imóveis. Este imposto é de competência municipal, o que significa que caberá a cada município a sua instituição e regulamentação específica.
No município do Rio de Janeiro, onde temos constatado as maiores valorizações, o tributo foi instituído pela Lei n. 1.364/1988, que estabelece como fato gerador do tributo a realização, inter vivos, por ato oneroso, de qualquer dos seguintes negócios: a transmissão, a qualquer título, da propriedade, domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis; a cessão de direitos relativos às transmissões referidas anteriormente. E estabelece ainda que a alíquota será de 2%, em qualquer caso.
O problema que estamos tratando aqui concentra-se na fixação da base de cálculo que, nos termos legais, deve ser “o valor venal dos bens ou direitos relativos ao imóvel no momento da transmissão”. Deixemos claro que valor venal não é, ao contrário do que muitos pensam, o valor estabelecido para fins de cálculo do IPTU. O valor venal, como o próprio vernáculo esclarece, é o valor corrente de mercado, o valor para a venda em uma situação normal de mercado.
Hoje, por procedimento absolutamente informatizado, o contribuinte pode no site da própria Secretaria Municipal de Fazenda (www.rio.rj.gov.br/web/smf) preencher formulário eletrônico e obter imediatamente o valor do ITBI que deverá ser pago através da sua correspondente guia de recolhimento. Assim, o contribuinte preenche os dados relativos ao adquirente e ao alienante, e aqueles que identificam o imóvel como o endereço e, principalmente, a sua inscrição municipal. Declara também o valor do negócio jurídico realizado entre as partes.
O problema surge neste ponto. A Fazenda Pública Municipal se reserva ao direito de não concordar com o valor declarado e lançar, mediante arbitramento, a base de cálculo que entender cabível. O arbitramento é feito segundo critérios que são estabelecidos na legislação já referida, mas que, em virtude de distorções do mercado tem alcançados patamares sem correspondência no mundo real – para além dos computadores da Secretaria de Fazenda.
É claro que em se tratando de atos administrativos, nada disso é definitivo. Poderá o contribuinte iniciar procedimento de revisão ou impugnação no prazo de até 30 dias após o lançamento/expedição da guia e antes de efetuar o pagamento.
Assim deverá entregar a documentação necessária no guichê de atendimento da prefeitura localizado no térreo do prédio da Secretaria Municipal de Fazenda (Rua Afonso Cavalcanti, 455 – prédio anexo – térreo), no horário de 9 às 16h (sujeito à limite de senhas) ou utilizar o serviço via internet. Os documentos necessários são: cópia do protocolo, cópia da identidade e do CPF do adquirente (autenticadas, ou junto às originais para o servidor), elementos que fundamentam a revisão (ex.: anúncios de jornais, declaração da imobiliária); mínimo de 6 fotos em ângulo aberto do imóvel (fachada e ambientes interiores), procuração com firma reconhecida, identidade e CPF do outorgante e do outorgado (se por procurador), cópia do RGI atual, cópia da escritura da promessa de compra e venda (se for o caso), planta de situação ou PAL (no lugar das fotos, se terreno), plantas baixas assinadas por profissional habilitado (se cobertura ou casas com áreas de terraço) e documento CREA (nestes últimos casos).
É importante esclarecer que, mesmo no processo administrativo, cabe a realização de prova pericial. Esta indispensável nos processos judiciais que versem sobre este tema.
Contrariando o que dispõe o Código Tributário Nacional (art. 151, III), a impugnação não suspende o curso da mora, e como alternativa, apresenta ao contribuinte a opção de depositar a quantia total ou parcialmente devida.
O que nos causa grande perplexidade é o fato da mesma pessoa jurídica fixar como valor venal duas quantias absolutamente diferentes. Para o IPTU e para o ITBI. Isso ocorre aproximadamente desde a instituição do Imposto de Renda sobre o lucro imobiliário decorrente dos ganhos de capital pela alienação de imóveis. É que antes disso, os contribuintes faziam, em regra, declarações próximas à situação real do imóvel. Mas depois da instituição deste outro tributo, e, claro, da sempre necessária declaração de bens para fins de imposto de renda, os encargos de uma alienação de um imóvel aumentaram e muito. Em uma cidade como o Rio de Janeiro, em que o mercado imobiliário está há décadas em franca ascensão, não se pode considerar indiferente uma alíquota de 15% sobre a valorização do imóvel. Muitas áreas tiveram valorização superior ao próprio valor do imóvel.
Assim, as prefeituras passaram a simplesmente ignorar a declaração de valores feita pelos contribuintes e fixar seus próprios valores. Em alguns casos, e isso hoje vem quase se tornando a maioria, bem acima dos valores reais.
O nosso problema é que para evitar maiores despesas as discussões relativas a este arbitramento não se avolumaram na jurisprudência. Apesar de muitas vezes o valor arbitrado ser irreal, muitos contribuintes consideravam isto no custo de aquisição. Hoje, contudo, os valores arbitrados estão tão altos, que não se justifica deixar esta discussão de lado.
Em outros momentos, afirmou o STJ que a base de cálculo deve ser o valor real da transação, e só poderá haver arbitramento se as declarações do contribuinte não merecerem fé, como dispõe o art. 148 do CTN. A simples declaração de um valor abaixo do que a prefeitura considera como de mercado, não seria o bastante para justificar o arbitramento (AgRg nos EDcl no AgIn 1.391.821-MG).
Ademais, como pode a mesma administração estabelecer dois valores para o mesmo bem em situações diferenciadas. É hoje consenso na doutrina que a Administração Pública não pode, a seu benefício, contrariar seu próprio entendimento. Isto é aplicação do próprio princípio da moralidade, expresso no artigo 37 da Constituição, que não é verdadeira novidade. Ora, defende-se há muito o princípio da boa-fé objetiva. Cediço que a ninguém é dado agir contra a sua própria conduta (nemo potest venire contra factum proprium). E isto também se espera do Estado.
A pretexto da segurança jurídica, a jurisprudência é pacífica em afirmar que não se pode através de Decreto do Prefeito atualizar a base de cálculo do IPTU para além da correção monetária (súmula 160 do STJ). O que nos deixa absolutamente estarrecidos é o fato da jurisprudência ainda não ser sensível à aplicação deste entendimento relativamente ao ITBI. Ora, de um mês para o outro, os imóveis podem passar por inacreditável valorização para fins de ITBI, sem oposição dos tribunais.
O que entendo seja necessário defender-se nos tribunais, a fim de obtermos definitiva jurisprudência em favor dos contribuintes são os seguintes pontos: 1. não pode Administração Pública automaticamente arbitrar outro valor, deverá ela apontar o fato que gera a desconfiança no valor declarado pelo contribuinte, nos termos do art. 148 do CTN, sob pena de nulidade do lançamento; 2. não pode a Administração Pública agir contra a sua própria conduta apontando valores venais diferentes para impostos diferentes mas de sua própria competência, sob pena de afronta ao princípio da moralidade pública, positivado no art. 37 da Constituição da República; 3. não pode a Administração Pública realizar inovações de valores, para além da atualização monetária sem lei, por aplicação analógica da Súmula 160 do STJ.
Há uma valorização em nosso mercado sim, mas ainda para aquém do que pretende nossa prefeitura.
Assim é que recomendamos aos contribuintes e especialmente aos profissionais que atuam no mercado imobiliário a utilização das medidas administrativas e judiciais contra estes atos de manifesta e absoluta inconstitucionalidade e ilegalidade. Dirijo-me aqui especialmente aos colegas que militam na advocacia imobiliária a formarem a jurisprudência. Enquanto o judiciário é inerte, cabe-nos a tarefa de provocá-lo a analisar mais de perto as questões jurídicas, econômicas e tributárias.
Carolina Barboza Lima Barrocas é advogada especialista em Direito Tributário, mestre em Direito, professora universitária e de vários cursos de pós-graduação, responsável pela disciplina de Direito Tributário Imobiliário nos cursos de Pós-graduação da ABADI-NUFEI e Unesa.
