A Exoneração do Fiador na Locação de Prédio Urbano, após a Lei 12112/2009

As reformas introduzidas pela Lei 12.112/2009 na Lei do Inquilinato, em sua grande parte, foram de adaptação do dispositivo legal a reiterados entendimentos jurisprudenciais e outro tanto para adaptação as regras legais editadas posteriormente a entrada em vigor da Lei de Locações, como por exemplo, substituir a expressão “dissolução da sociedade concubinária” por “dissolução da união estável” e prever a hipótese de recuperação judicial, instituto criado pela Lei 11.101/2005.

Também a nova legislação alterou o procedimento da ação de revisão de aluguel para, acompanhando as regras processuais verificadas para o processo sumario prever designação de audiência de conciliação e não audiência de instrução e julgamento para apresentação de defesa.

Além disso, a lei em comento introduziu quatro novas hipóteses de concessão de medida liminar em ação de despejo, cujas alterações serão objeto de estudo oportuno.

Neste presente trabalho, focamos nossos estudos nas reformas verificadas numa das modalidades de garantia: a fiança.

Inicialmente, deve ser registrado que no artigo 11, que não sofreu qualquer alteração, estão presentes as hipóteses de sub-rogação da locação, no caso de morte do locatário, que em sendo uma locação residencial permanece como inquilino o cônjuge sobrevivente ou o companheiro ou sucessivamente os herdeiros necessários e pessoas que viviam sob a dependência econômica do falecido. Nas locações com finalidade não residencial, a sub-rogação será para o espolio ou o sucessor do negocio, conforme o caso.

O artigo 12, que sofreu alterações com a nova Lei substituiu a expressão “dissolução da sociedade concubinária” por “dissolução da união estável” em evidente adaptação as novas regras previstas para o direito de família.

Em seguida o parágrafo único que previa a obrigatoriedade de comunicação por escrito ao locador da sub-rogação havida, e o qual poderia exigir a substituição da garantia, foi suprimido para serem acrescentados dois novos parágrafos.

O parágrafo primeiro prevê a obrigatoriedade de comunicação por escrito tanto ao locador como ao fiador (se esta for a modalidade de garantia) da sub-rogação verificada

nas hipóteses dos artigos onze e doze.

Já através do parágrafo segundo, ficou autorizada a exoneração do fiador, não ficando claro se isso pode se verificar apenas no caso de haver dissolução do casamento ou extinção da união estável do locatário e sub-rogação automática da locação pelo cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel locado, não sendo, por obvio, o próprio afiançado ou se, também, no caso de sub-rogação por morte do locatário, já que trata de

um parágrafo existente no artigo 12 que trata, apenas, das hipóteses de casamento ou união estável.

Parece-me que a melhor interpretação e no sentido de que em qualquer hipótese, seja por morte ou por extinção do casamento ou da união estável, poderá haver a exoneração.

A Lei prevê, no parágrafo primeiro, a necessidade da comunicação por escrito da sub-rogação pelo sub-rogado (portanto, incabível a forma verbal), mas, tendo em vista que a mesma decorre da lei e, também, normalmente existe uma relação estreita entre fiador e afiançado, o garantidor ainda que não haja recebido a comunicação da sub-rogação, poderá tomar a iniciativa da exoneração desde que tenha ocorrido o evento que retire do vinculo locatício o seu garantido.

Não obstante a Lei, como dito, acertadamente tenha previsto a possibilidade da extinção da fiança na ocorrência de um dos eventos mencionados, obrigou o fiador na permanência do encargo durante 120 (cento e vinte) dias, tempo hábil para substituição da garantia (artigo 40, V, c/c parágrafo único do mesmo artigo, ora introduzido na Lei do Inquilinato), ou para obtenção do despejo com medida liminar, agora previsto no inciso VII do artigo 59 introduzido pela Lei ora em comento.

Em boa hora e de incontestável justiça a regra ora introduzida, vem de encontro ao nosso entendimento, anteriormente esposado e de acordo com a doutrina majoritária, de que a quebra da pessoalidade na relação entre fiador e afiançado, da azo a exoneração do garantidor.

Por outro lado, comunicada a mudança, e, mantendo-se silente fiador por mais de trinta dias, reputa-se a concordância com a continuação da garantia já que o parágrafo segundo prevê a possibilidade e não obrigatoriedade de exoneração.

A outra novidade trazida pelo novo dispositivo legal refere-se ao artigo 39, que sofreu um pequeno acréscimo em sua parte final para ser introduzido o seguinte texto “… ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por forca desta Lei.”

Em verdade, a nova disposição vem de encontro ao pacifico entendimento do STJ acerca da extensão da garantia locatícia apos o termino do prazo contratual e ate a efetiva devolução do imóvel, entendimento esse verificado a partir do histórico julgamento do EResp 566.633/CE, em 22/11/2006 sepultando, a partir de então, o entendimento titubeante a cerca do Enunciado da Sumula 214 do mesmo STJ, que assim dispoe: “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”.

Em resumo, a alteração ora verificada tornou apenas texto legal o que já era entendimento jurisprudencial pacifico a respeito do assunto.

Vale ressaltar, ainda, que o mencionado artigo 39 autoriza em sua parte inicial, que as partes afastem a duração da garantia ate a efetiva devolução do imóvel. No silencio do contrato ou em clara disposição contratual nesse sentido, e que a fiança devera se verificar ate a efetiva entrega das chaves.

A grande novidade trazida pela nova legislação e a introdução do inciso X no artigo 40 da Lei do Inquilinato, que assim dispõe:

“Artigo 40. O locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da modalidade de garantia, nos seguintes casos:

………………

X – prorrogação da locação por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua intenção de desoneração, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias apos a notificação do locador.”

E isso mesmo estimado leitor! Você não leu errado. O que esta disposto no artigo 39 (extensão da garantia até a devolução do imóvel) está desdito no inciso X do artigo 40, que autoriza a exoneração do fiador bastando, para tal, que a locação esteja vigorando por prazo indeterminado e que o fiador notifique o locador desta sua intenção, ficando, obrigado, no entanto, por mais cento e vinte dias após a notificação.

Como harmonizar os dois dispositivos?

Estaria a Lei em contradição consigo mesma?

Existiram palavras vãs em alguns desses dispositivos?

Esse é o grande desafio que se apresenta para os operadores e estudiosos do direito imobiliário.

Parece-nos que a possibilidade de exoneração do fiador quando a locação estiver vigendo por prazo indeterminado vem para harmonizar a lei especial às novas regras de interpretação do direito como um todo, em especial às novas disposições do Código Civil tratada no artigo 835 do referido diploma legal que assim dispõe: “o fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor”.

Em contraposição ao disposto no artigo 835 do Código em vigor, e o agora o disposto no inciso X do artigo 40 da Lei de Locações, encontra-se o artigo 39 da Lei do Inquilinato, que prevê que as garantias prestadas na locação de imóvel urbano perduram até a efetiva devolução do imóvel.

Além disso, não é raro na prática de mercado ser inserida cláusula contratual prevendo a responsabilização do fiador até a entrega das chaves do imóvel locado, além de o fiador renunciar ao direito de preferência na execução dos bens do devedor principal e à possibilidade da própria exoneração.

Alguns autores admitem a validade da cláusula de renúncia à exoneração, uma vez que a faculdade prevista no mencionado artigo 835 é estritamente de caráter patrimonial privado e, portanto, disponível, ou, ainda, mesmo que não houvesse renuncia expressa a esse direito, a cláusula de responsabilização até a entrega das chaves, equivaleria a renuncia ao direito de exoneração.

Outros autores, no entanto, entendem que o direito à exoneração é irrenunciável e ao obrigar-se até a efetiva entrega das chaves, na verdade anuiu com a prorrogação da garantia independente do prazo inicialmente fixado para duração da locação e, desta forma, a exoneração poderia ser exercida a qualquer momento, verificada a prorrogação da locação por prazo indeterminado. Essa corrente se fundamenta na natureza benéfica e da interpretação restritiva a qual está sujeita o contrato de fiança.

Nosso posicionamento anteriormente à entrada em vigor da nova Lei era da possibilidade da exoneração do fiador, desde que verificado o rompimento do vínculo de pessoalidade que o atrelava ao afiançado e, mediante a competente ação de exoneração.

Agora parece não haver mais dúvida da possibilidade de exoneração do fiador após o prazo certo estabelecido para duração da locação, independentemente de procedimento judicial, desde que manifestada formalmente e, ainda, com o prazo de cento e vinte dias para essa exoneração.

Além de se adaptar às novas regras de interpretação dos contratos, notadamente a função social, os novos dispositivos fazem paridade com os demais tipos de locação, que são reguladas pelo Código Civil, e, conseqüentemente pode haver a exoneração com base no artigo 835 do referido diploma legal, já que a Lei do Inquilinato só regula as locações dos prédios urbanos.

As novas regras vão obrigar os Tribunais, notadamente, o Superior Tribunal de Justiça a rever seu posicionamento a respeito da manutenção da fiança após o término do prazo contratual.

Se houver cláusula de obrigação até a efetiva entrega das chaves poderá o fiador, ainda assim, se exonerar do encargo após o término do prazo certo contratual?

Qual o dispositivo legal tem prevalência o artigo 39 ou o artigo 40?

Esse é o grande desafio a ser enfrentado!

Parece que a intenção do legislador foi prever a não perpetuação da garantia e, portanto, autorizar a exoneração do fiador a partir do prazo certo contratual.

Então se concluí que a previsão do artigo 39, ou seja, a duração da garantia até a efetiva devolução do imóvel locado valerá, apenas, no caso de omissão do fiador que, por outro lado, poderá se exonerar do encargo a partir do término do prazo contratual, e, aí, aplicar-se-á o disposto no artigo 40.

A fim de minorar os eventuais prejuízos que os locadores poderiam experimentar com essa nova disposição legal, e, tendo em vista a morosidade da Justiça na prestação jurisdicional no caso de eventual ação de despejo por infração contratual proposta em decorrência da não substituição da garantia locatícia no caso de exoneração do fiador, a Lei prevê, agora, a possibilidade da concessão de medida liminar em ação de despejo após “o término do prazo notificatório previsto no parágrafo único do artigo 40, sem apresentação de nova garantia apta a manter a segurança inaugural do contrato”.

Assim, podemos concluir que: as garantias locatícias, inclusive a fiança, perduram até a efetiva devolução do imóvel locado, podendo o fiador se exonerar no caso de sub-rogação por morte do locatário ou no caso de extinção do casamento ou união estável e, ainda, quando a locação vier a vigorar por prazo indeterminado, ficando mantida a garantia, em qualquer dessas hipóteses por mais cento e vinte dias após a notificação de sua intenção.

Em caso se verifique a intenção do fiador pela exoneração, caberá ao locatário substituir

a garantia locatícia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de despejo por infração contratual com concessão de medida liminar, a teor do disposto no artigo 59, inciso VII da Lei 8.245/91, com a redação dada pela Lei 12.112/09.