Proteção ao consumidor e métodos alternativos de solução de conflitos: mediação, conciliação e arbitragem

Por Hamilton Quirino, advogado, presidente da CIMA – Câmara Imobiliária de Mediação e Arbitragem
A mediação e a conciliação podem e devem ser aplicadas no âmbito das relações de consumo. Isso já acontece com os serviços de atendimento ao cliente, e é praticado diariamente nos balcões das empresas, com a devolução e a troca de produtos. O ProCcon, as colunas de jornais pró-consumidor e os Juizados Especiais, com as audiências prévias de conciliação, completam o quadro que possibilita, via negociação, com ou sem a interferência do terceiro facilitador (mediador ou conciliador) a solução pacífica das questões que envolvem o consumidor e o fabricante de produtos e/ou o prestador de serviços.
Trata-se de questões que envolvem direito patrimonial disponível, e que podem perfeitamente ser resolvidas, sob o manto protetor da Lei de proteção ao consumidor, a Lei 8.078/90, alçado no artigo 1º, à categoria de Código:
“Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias”.
E a arbitragem?
Na forma do artigo 51, inciso VII da mesma Lei – “são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que determinem a utilização compulsória de arbitragem”.
Na Lei da arbitragem, que é posterior (Lei 9307/96), consta em seu artigo 3º, que “as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral”.
Mas o artigo 4º, por sua vez, dispõe no § 2º, que “nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula”.
No âmbito das incorporações imobiliárias, a Lei 9.514, que dispõe sobre o sistema de financiamento imobiliário e institui a alienação fiduciária de coisa imóvel, prevê no seu artigo 34, que “os contratos relativos ao financiamento imobiliário em geral poderão estipular que litígios ou controvérsias entre as partes sejam dirimidos mediante arbitragem, nos termos do disposto na Lei 9.307”.
Com o boom imobiliário verificado a partir de 2005, teve larga aplicação a cláusula compromissória nos contratos de incorporação, típico contrato de adesão, com as cautelas previstas na Lei 9.307: em negrito, letra especial, devidamente rubricada pelo comprador.
Mesmo assim, os Tribunais vêm considerando abusiva a cláusula, tal como redigida pelas grandes incorporadoras, como se vê do exemplo abaixo:
“AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL. ESCRITURA PÚBLICA DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INSTRUMENTO CONTRATUAL DE ADESÃO. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA IMPONDO A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM PARA SOLUÇÃO DOS CONFLITOS. INEFICÁCIA E ABUSIVIDADE DA CONDIÇÃO. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO COMUM. ARTIGO 5º, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO A QUO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CARÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO.
A estipulação do juízo arbitral para solução de eventuais conflitos inserida em cláusula de contrato de adesão constitui condição abusiva imposta ao consumidor, pondo-o em desvantagem perante o contratante. Hipótese em que não se pode considerar a opção pela jurisdição atípica como ato voluntário e consciente do consumidor diante da natureza do contrato ao qual a parte economicamente desfavorecida se submete sem possibilidade de adaptá-lo às suas conveniências. Restrição que tem indisfarçável intenção de dificultar a solução das controvérsias para o consumidor e mitigar a aplicação da legislação consumerista, alijando-o da jurisdição tradicional. Precedentes da Corte. Incompetência absoluta. Preliminar rejeitada. Falta de interesse da CEF. Confirmação do julgado. Agravo manifestamente improcedente ao qual se nega seguimento, na forma do artigo 557, caput, do CPC”. Rel. Des. Ismenio Pereira de Castro – Julgamento: 06/07/2010 -14ª. C. Cível – Ag. de Inst. 0030655-04.2010.8.19.0000- 201000222980
Ação Civil Pública do MP do Estado do Rio de Janeiro conseguiu suspender a utilização da cláusula (Ag. de Instrumento 2006.002.18703 da 1ª. C. Cível do TJ-RJ, Rel. Des. Ernani Klausner)
Portanto, atualmente, não se tem utilizado mais tal cláusula. Surge, assim, um desafio para os operadores do direito e da arbitragem: encontrar uma cláusula que atenda aos requisitos legais e não seja abusiva. Nisso se empenha no momento a Câmara Imobiliária de Mediação e Arbitragem, procurando uma redação que atenda às partes e tenha o equilíbrio indispensável para as relações de consumo.