ILEGAL, E DAÍ?
* Paulo Roberto Mattos Xavier da Silva
Advogado. Corretor de Imóveis. Assessor de cursos da ABAMI. Autor do livro de bolso “Compra e Venda de Imóveis: Conscientize-se!”
A dispensa, pelos Bancos que financiam imóveis, das certidões dos Distribuidores em nome do vendedor, para a celebração do instrumento particular de compra e venda com pacto de alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel, é ILEGAL.
A Lei Federal nº. 7.433/85 dispõe sobre os requisitos para a lavratura de escrituras públicas, sendo que o § 2º. do art. 1o., diz:
“§ 2º – O Tabelião consignará no ato notarial, a apresentação do documento comprobatório do pagamento do Imposto de Transmissão inter vivos, as certidões fiscais, feitos ajuizados, e ônus reais, ficando dispensada sua transcrição.” (grifo nosso)
Ou seja, o Tabelião não poderá lavrar escritura pública, que tenha por objeto imóvel, sem a apresentação, no ato da assinatura do título aquisitivo, das certidões fiscais, feitos ajuizados e ônus reais.
Embora o foco não seja o estudo das certidões; em uma análise rápida e partindo-se da hipótese, de que o alienante e o adquirente são pessoas físicas residentes e domiciliadas no município do Rio de Janeiro, que o primeiro não é contribuinte da previdência social, na qualidade de empregador, que o imóvel seja urbano e se localize no município retro; as certidões fiscais básicas são: a “Certidão de Situação Fiscal e Enfitêutica”, a “Certidão da Taxa de Incêndio” e a “Certidão da Receita Federal”.
Já as certidões de feitos ajuizados no município do Rio de Janeiro, são: “Certidão do Distribuidor da Justiça Federal”, “Certidão do Distribuidor da Justiça do Trabalho”, “Certidão da 1a. Circunscrição do RCPN da Capital (Interdições e Tutelas), “Certidão do 2o. Ofício de Registro de Interdições e Tutelas”, “Certidões do 1o., 2o., 3o. e 4o. Ofícios do Registro de Distribuições, 9o. Ofício do Registro de Distribuição passada sobre o nome do alienante e sobre o imóvel.
Nos demais municípios, além das duas primeiras certidões citadas no parágrafo imediatamente anterior, que são comuns a todos, as certidões de feitos ajuizados são: Interdição Tutela e Curatela, Falência e Concordata, Executivo Fiscal Municipal, Estadual e Federal e, Ações e Execuções Cíveis.
Por fim, a “Certidão de Ônus Reais”. É necessário, ainda, a prova da inexistência de débito condominial obtida junto à administradora do condomínio ou, no caso da ilusória auto gestão, junto ao Síndico, apesar de tal documento não ser uma certidão, mas sim uma declaração. Aliás, a mesma jamais deverá ser dispensada, embora as legislações permitam a vulnerável declaração, no bojo da escritura, qual seja, “O Outorgante Vendedor declara, sob as penas da lei, que se acha em dia com as contribuições condominiais”.
Porém, ao contrário do praticado pelos Bancos, a Lei nº. 7.433/85 também se aplica ao instrumento particular de compra e venda com pacto de alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel, como se pode ver do § 1º. do art. 1o.
“§ 1º – O disposto nesta Lei se estende, onde couber, ao instrumento particular a que se refere o art. 61, da Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964, modificada pela Lei nº 5.049, de 29 de Junho de 1966.”
O CODJERJ – Código de Organização e Divisão Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, também traz a previsão imediatamente acima no § 5o. do art. 115.
“§ 5º – O disposto neste artigo se aplica, no que couber, ao instrumento particular a que alude o art. 61, da Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964, modificada pela Lei nº 5.049, de 29 de Junho de 1966.”
A Lei nº 4.380/64, que instituiu a correção monetária nos contratos imobiliários de interesse social, o sistema financeiro para aquisição da casa própria, criou o Banco Nacional da Habitação (BNH), e Sociedades de Crédito Imobiliário, as Letras Imobiliárias, o Serviço Federal de Habitação e Urbanismo; estabelece no § 5º. do art. 61, que:
“§ 5º Os contratos de que forem parte o Banco Nacional de Habitação ou entidades que integrem o Sistema Financeiro da Habitação, bem como as operações efetuadas por determinação da presente Lei, poderão ser celebrados por instrumento particular, os quais poderão ser impressos, não se aplicando aos mesmos as disposições do art. 134, II, do Código Civil, atribuindo-se o caráter de escritura pública, para todos os fins de direito, aos contratos particulares firmados pelas entidades acima citados até a data da publicação desta Lei. (Incluído pela Lei nº 5.049, de 1966).” (grifo nosso)
Assim, a apresentação, das mencionadas certidões, é obrigatória tanto para a lavratura de escritura pública, quanto para a celebração de instrumento particular.
Para espancar qualquer dúvida o art. 4º. do Decreto nº. 93.240/86, que regulamentou a Lei nº. 7.433/85, repetiu a norma contida no § 1º. do art. 1o. desta última legislação, mas, na parte final, registrou que os documentos e as certidões deverão ser obrigatoriamente anexadas ao instrumento particular.
“Art 4º As disposições deste decreto aplicam-se, no que couberem, ao instrumento particular previsto no artigo 61, da Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964, modificada pela Lei nº 5.049, de 29 de junho de 1966, ao qual se anexarão os documentos e as certidões apresentadas.” (grifo nosso)
Obviamente, que tal anexação terá que ser feita, no mais tardar, até o dia da efetiva celebração ou assinatura e, não como “orientado” pelos funcionários do setor de habitação dos Bancos, de que tais certidões somente deverão ser apresentadas para o Registro de Imóveis competente. Ressalte-se, que as legislações retro, não dizem uma palavra sequer sobre Registro de Imóveis.
Portanto, a prática consolidada de só apresentar as certidões para o Registro de Imóveis é ILEGAL, além de expor completamente o adquirente, o Corretor de Imóveis, a Imobiliária e, o Advogado contratado para o respectivo assessoramento, sujeitando o primeiro à evicção (CC, art. 447 ao art. 457), que é a perda do direito pelo adquirente, em razão de ter sido reconhecido direito anterior de terceiro, por meio de decisão judicial.
Os serviços bancários foram enquadrados, pelo STF – Supremo Tribunal Federal, como relação de consumo. Porém, ao invés dos bancos cumprirem as legislações retro e o dever de informar, optaram por incluir, em todos os instrumentos particulares de compra e venda com pacto de alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel, cláusula flagrantemente NULA contra os adquirentes, que diz: “O devedor-fiduciante declara, sob as penas da lei, que dispensou as certidões de que trata a lei nº 7.433/85 e o Decreto nº. 93.240/86, assumindo todos os ônus daí advindos, inclusive os fiscais”.
O fundamento usado pelos Bancos para explicar o inexplicável é a Súmula 375 do STJ – Superior Tribunal de Justiça, de 18/03/2009, que diz:
“O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.”
A Súmula retro não tem o condão de transformar a dispensa das certidões de ilegal em legal, até porque a mesma não diz uma palavra sequer sobre tal fato, estando, assim, intocáveis os dispositivos das legislações acima declinadas que, ao contrário da prática bancária, obrigam a apresentação antecipada das certidões, a qual deverá ocorrer antes da assinatura da escritura pública ou do instrumento particular.
Diferentemente do que os Bancos dizem, a dependência ao registro da penhora para se caracterizar a fraude à execução não é absoluta, como se pode ver pela segunda parte da Súmula nº. 375 do STJ (“ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.”), bem assim pela decisão unânime da Primeira Seção do próprio STJ, proferida em 10/11/2010 no REsp nº. 1141990/PR, que teve como Relator o Ministro Luiz Fux, o qual se encontra atualmente no STF – Supremo Tribunal Federal; cuja decisão diz resumidamente que a fraude em execução fiscal não exige prova de má-fé e que a a transferência de bens do devedor ocorrida após a inscrição do débito tributário em dívida ativa configura fraude contra a execução fiscal, independentemente de haver qualquer registro de penhora e de ser provada a má-fé do adquirente.
A Súmula em epígrafe é o remédio a ser ministrado ao paciente que estiver na “UTI”, porém o ideal é apostar na atuação preventiva, para se evitar a longa, dispendiosa e incerta batalha pela não declaração da evicção, a qual somente deveria merecer quem não tivesse agido com negligência ou imprudência.
Mas, há uma pergunta que não quer calar: será justo o credor ter o seu direito preterido pelo judiciário, para beneficiar o adquirente negligente, que dispensou todas as certidões, salvo a de ônus reais?
Ultimamente vem aumentando os casos que confirmam a desastrosa prática da dispensa retro, que, repita-se, é ilegal; como, por exemplo, a constatação, quando da obtenção das certidões, após a assinatura do instrumento particular, de que o vendedor se acha interditado.
O banco, ao ser procurado pelo atônito adquirente, limita-se a dizer que a interdição não trará problema algum, pois o dinheiro do financiamento se acha bloqueado, dada a inexistência do registro junto ao RGI, o que permitirá o estorno do depósito relativo ao financiamento.
Porém, apenas exemplificando: quem devolverá o sinal dado pelo adquirente ao incapaz? Quem retirará do imóvel o adquirente que se mudou no dia seguinte ou na mesma semana da assinatura do instrumento particular? Quem ressarcirá a multa proporcional pela resilição da locação do imóvel que estava alugado pelo adquirente? Quem ressarcirá as obras realizadas no imóvel adquirido? Quem ressarcirá a mudança para o imóvel adquirido e a saída do mesmo? Quem ressarcirá a aquisição de móveis planejados ou o descarte de móveis antigos?
O Banco age como se já estivesse vigorando o “Princípio da Concentração da Matrícula”, embora tal instituto sequer exista no direito brasileiro, já que tal proposta não passa de mero Projeto de Lei no Congresso Nacional (PL nº. 5.951/2009). De qualquer modo, tal princípio, quando aprovado, deveria apenas proteger o adquirente diligente e prudente.
Finalizando, os Bancos, os Advogados, os Corretores de Imóveis e as Imobiliárias, deverão estar atentos à “Tsunami da Responsabilidade Civil”, para não sujeitarem-se às ações de perdas e danos (material, moral e perda de uma chance), decorrentes da dispensa ilegal de certidões obrigatórias, no ato da assinatura do instrumento particular de compra e venda com pacto de alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel.
