INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS – OS ARTIGOS 12, § 3º, II, E 14, § 3º, I, DO CDC
Por Stefan Carrão Pinto
Passa despercebida aos olhos de grande parte dos advogados que trabalham em causas consumeristas uma vantagem concedida ao consumidor que facilita em muito a busca de seus direitos perante fornecedores.
Trata-se de uma presunção legal que o operador do direito desatento confunde com o que seria um efeito natural da responsabilidade objetiva do fornecedor, mas que, à luz da boa técnica, tem um efeito próprio: a inversão do ônus da prova por determinação legal, independentemente da autorização judicial. Para esmiuçar este tema, devemos primeiro esclarecer a noção de responsabilidade civil e de seus elementos.
Breves Considerações Sobre a Responsabilidade Civil
A responsabilidade civil decorre da inobservância de um dever jurídico originário, gênero que tem como espécies o dever jurídico propriamente dito e a obrigação. O dever jurídico propriamente dito é toda necessidade, imposta ou sancionada pelo Direito Objetivo, de pessoas a observarem determinada conduta, sem o que cometem ato ilícito.
Obrigação é a relação jurídica de natureza transitória, celebrada entre devedor e/ou responsável e credor, tendo por objeto prestação pessoal, econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, cujo adimplemento ou solução se realiza nas garantias genéricas ou específicas – reais ou pessoais – oferecidas ao credor (Conceito do professor e desembargador do TJRJ Celso Peres).
A responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana é a que decorre da inobservância danosa do dever jurídico, e tem três elementos: o dano, a conduta e o nexo de causalidade entre ambos.
Aqui, um parêntese. A conduta pode ser verificada no plano da existência, necessário apenas para aferição do nexo de causalidade, e no plano subjetivo, do qual se aufere a culpa a partir da incidência de ao menos um de seus três elementos: imprudência, negligência e imperícia. Prossigamos.
Já a responsabilidade civil contratual resulta da ocorrência de dano ocasionado pelo inadimplemento de obrigação, e seus elementos são a relação jurídica preexistente, o dano, a conduta – representada pela inexecução do contrato (mora, inadimplemento ou violação positiva do contrato) – e o nexo de causalidade, que consiste na verificação do dano como consequência do inadimplemento.
Assim, não cumprida voluntariamente (pagamento direto) e nem solucionada (pagamento indireto) a prestação – desde que não pecuniária –, a obrigação deságua no estuário da responsabilidade civil, i.e., o que era débito (schuld) converte-se em responsabilidade (haftung) indenizatória, como disposto no CC/2002:
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
A responsabilidade civil contratual será com culpa provada quando a prestação da obrigação for de meio, e com culpa presumida quando o devedor assumir a obrigação de alcançar um resultado determinado (obrigação de resultado).
Do elemento conduta resulta outra bifurcação da responsabilidade civil. Na responsabilidade civil subjetiva, a conduta é verificada no plano da existência, bastante para a aferição do nexo de causalidade, e no plano subjetivo, do qual se aufere a culpa por meio de seus três elementos: imprudência, negligência e imperícia. Quanto à responsabilidade civil objetiva, nela a conduta é examinada apenas no plano de sua existência.
Em outras palavras, enquanto a responsabilidade subjetiva funda-se na Teoria da Culpa, a responsabilidade objetiva cabe àquele que, por sua atividade, criou o risco. Deriva da máxima ubi emolumentum, ibi ônus, isto é, “quem quer o bônus, deve suportar o ônus”, fundamentadora da Teoria do Risco-Proveito.
O efeito disto é que, no campo da responsabilidade civil subjetiva, aquele que está sendo responsabilizado defende-se com (1) as excludentes do nexo de causalidade, que são: o caso fortuito (imprevisível e inevitável), a força maior (previsível e inevitável) e a conduta exclusiva da vítima e/ou de terceiro; e (2) as excludentes de culpa, configuradas pela ausência de seus três elementos, ou seja, um atuar com diligência.
Por outro lado, na seara da responsabilidade objetiva o réu terá uma gama menor de defesas para levantar, apenas as excludentes do nexo causal, já que, como aduzido supra, aqui não se examina a conduta no plano da subjetividade, sendo por isso indiferente para a apuração da responsabilidade se foi diligente ou negligente. Decerto, eventual culpa poderá influir quando houver dano moral, mas apenas como agravante do componente preventivo-pedagógico na fase de fixação do quantum a ser pago.
Como a responsabilidade objetiva funda-se na teoria do risco, os civilistas modernos viram a necessidade, seguidos por jurisprudência maciça, de dividirem o caso fortuito em fortuito externo e fortuito interno, conforme a transcrição a seguir:
“Entende-se por fortuito interno o fato imprevisível, e, por isso, inevitável, que se liga à organização da empresa, que se relaciona com os riscos da atividade desenvolvida (…). o estouro de um pneu do ônibus, o incêndio do veículo, o mal súbito do motorista, etc. são exemplos do fortuito interno, por isso, que, não obstante acontecimentos imprevisíveis, estão ligados à organização do negócio explorado (…).
O Fortuito externo é também fato imprevisível e inevitável, mas estranho à organização do negócio. É o fato que não guarda nenhuma ligação com a empresa, como fenômenos da Natureza (…).” (PROGRAMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL, Sergio Cavalieri Filho, 6ª edição – São Paulo: Malheiros, 2005, p. 322)
“Cremos que aquela distinção entre fortuito interno e externo (…) é totalmente pertinente no que respeita aos acidentes de consumo. O fortuito interno, (…) não exclui a responsabilidade do fornecedor porque faz parte da sua atividade, liga-se aos riscos do empreendimento, submetendo-se à noção geral de defeito (…) de formulação do serviço. Vale dizer, se o defeito ocorreu (…) durante a prestação do serviço, não importa saber o motivo que determinou o defeito; o fornecedor é sempre responsável pelas suas consequências, ainda que decorrente de fato imprevisível e inevitável.”, (Idem, p. 513)
O CDC, em particular, superou aquela divisão entre responsabilidade civil contratual e extracontratual sob dois enfoques. Primeiro, o de que seus arts. 2º, pú, 17 e 29 estabeleceram a figura do consumidor por equiparação, sujeito que não figura na relação jurídica de consumo, acarretando a substituição da relação jurídica pelo vício de segurança (defeito do produto ou serviço) no rol de seus elementos essenciais.
Art. 2°. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.
Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
Segundo, este diploma legal inovou ao positivar o Princípio da Boa-Fé Objetiva e seus deveres anexos de transparência/informação, proteção/cuidado e cooperação/lealdade – o que já fora tratado em sede interpretativa por Clóvis do Couto e Silva em sua tese de concurso de cátedra na UFRS em 1964, A Obrigação Como Processo, e posteriormente passou a cláusula geral no CC/2002 –, cuja inobservância também é capaz de gerar a obrigação de indenizar ou compensar. Assim, o que antes deveria estar apenas no coração e na mente dos contratantes, agora aparece como uma cláusula implícita dos contratos, um dever jurídico dos contratantes, e não mais uma mera evocação ética.
Diante destas duas circunstâncias, portanto, temos que a responsabilidade objetiva na esfera do CDC tem como elementos o vício de segurança (defeito do produto ou do serviço) o acidente de consumo (dano) e o nexo de causalidade entre os dois últimos.
A Inversão do Ônus da Prova Por Força de Lei
Assentada a premissa de que a responsabilidade objetiva por si só apenas dispensa a prova da culpa, permanecendo para o autor o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito, o que significa que é seu ônus comprovar a presença dos elementos desta modalidade de responsabilidade, passemos a tratar agora do excepcional plus concedido ao consumidor em decorrência do reconhecimento de sua vulnerabilidade pelo CDC.
Ao contrário da inversão ope iudicis do inc. VIII do art. 6º do CDC, a inversão do ônus da prova ope legis é obrigatória, não sendo permitido ao juiz negá-la. Ela consta dos arts. 12, § 3º, II (produtos), 14, § 3º, I (serviços), e 38, do CDC. Observe que essa norma de ordem pública (vide art. 1º) impõe como ônus do fornecedor provar que o defeito inexiste!
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I – sua apresentação;
II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III – a época em que foi colocado em circulação.
§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.
§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
I – que não colocou o produto no mercado;
II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Isso significa, a contrario sensu, que o consumidor não precisa comprovar a ocorrência do defeito, pois ela está presumida (iuris tantum). Vejamos o que diz a melhor doutrina. Segundo o mestre da Responsabilidade Civil, professor Sergio Cavalieri:
“Temos aí, induvidosamente, uma inversão do ônus da prova quanto ao nexo causal, porquanto, em face da prova da primeira aparência, caberá ao fornecedor provar que o defeito inexiste, ou a ocorrência de qualquer outra causa de exclusão da responsabilidade. Essa inversão do ônus da prova – cumpre ressaltar – não é igual àquela que está prevista no art. 6º, VIII. Aqui a inversão é ope legis, isto é, por força da lei; ao passo que ali a inversão é ope iudicis, que, a critério do juiz, poderá ser feita quando a alegação for verossímil ou quando o consumidor for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. O jovem e talentoso jurista Carlos Roberto Barbosa Moreira, em sua ‘Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor’, coloca a questão com maestria: ‘Permite a lei que se atribua ao consumidor a vantagem processual, consubstanciada na dispensa do ônus da prova de determinado fato, o qual, sem a inversão, lhe tocaria demonstrar, à luz das disposições do processo civil comum; e se, de um lado, a inversão exime o consumidor daquele ônus, de outro, transfere ao fornecedor o encargo de provar que o fato – apenas afirmado, mas não provado pelo consumidor – não aconteceu. Portanto, no tocante ao consumidor, a inversão representa a isenção de um ônus; quanto à parte contrária, a criação de novo ônus probatório, que se acrescenta aos demais, existentes desde o início do processo e oriundos do art. 333 do Código de Processo Civil’ (in Estudos de Direito Processual em Memória de Luiz Machado Guimarães, Forense, 1997, p. 124).” (p. 516/517)
Sem grifos no original.
O eminente processualista Alexandre Câmara (A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, Revista da EMERJ, Vol. 5, nº 18, 2002, p. 92/93), por seu lado, reforça:
”O primeiro tipo de inversão do onus probandi que se manifesta no CDC é a inversão ope legis. Em outras palavras, é a própria lei que inverte o ônus da prova. (…)
A primeira regra a ser examinada trata do ônus da prova nos casos em que se busca reparação de dano por fato do produto. Neste caso, a existência do defeito é fato constitutivo do direito do consumidor à reparação do dano. Apesar disso, incumbe ao fornecedor a prova de que não existe defeito (art. 12, § 3º, II). (…)
Significa isto dizer que, não havendo nos autos prova suficiente para convencer o juiz de que o defeito alegado pelo autor existe ou não, deverá o fornecedor suportar o prejuízo decorrente da insuficiência da prova, julgando-se, pois, procedente o pedido do consumidor.” Grifamos.
Tecidas estas considerações, a expectativa é de que tenha ficado claro que a norma inserta nos arts. 12, § 3º, II, e 14, § 3º, I, do CDC, é uma modalidade peculiar de inversão do ônus da prova, e que se trata de mais uma vantagem (processual) concedida ao consumidor. Ela não faz parte da responsabilidade civil objetiva, mas soma-se a ela.
Assim, o que o consumidor deve provar é o acidente de consumo (dano) e o nexo de causalidade entre este e o produto ou serviço, cujo defeito o advogado do consumidor não deve se preocupar em provar, bastando quanto a este ponto apenas relatar coerentemente o ocorrido, pois cabe ao fornecedor se livrar da presunção legal de sua existência.
E é, destarte, sobre os elementos restantes acidente de consumo e nexo de causalidade, que incide a inversão do ônus da prova ope iudicis (art. 6º, inc. VIII), por isso mesmo mais abrangente, que é aquela que se submete à discricionariedade do juiz, que a deferirá quando for verossímil a alegação ou quando o consumidor for hipossuficiente, sempre de acordo com as regras ordinárias de experiência. Mas isso é assunto para outra ocasião.
Por fim, apenas para não incorrer em omissão, faz-se necessário acrescentar que, além das hipóteses descritas (fato do produto e fato do serviço), a inversão do ônus da prova por força de lei também é concedida pelo art. 38 do CDC, segundo o qual, o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
Concluindo, dos três elementos que compõem a responsabilidade objetiva do fornecedor, a comprovação de um deles, a ocorrência do defeito do produto ou serviço, não deve ser objeto da preocupação do advogado do consumidor, bastando quanto a este ponto apenas o seu relato coerente.
