Artigo – ALGUNS ASPECTOS JURÍDICOS DOS SHOPPING CENTERS
Por José Maquieira
1. A DIFERENCIAÇÃO QUANTO AOS CENTROS COMERCIAIS
De imediato, impõe-se a distinção entre centros comerciais e shopping centers, embora idiomaticamente estes se afigurem uma tradução literal daqueles. Com o advento da lei 8245/91, que rege o inquilinato, o seu art. 54 estabeleceu que: — “Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping centers prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei”. Trata-se de uma importante diferenciação em face das demais locações comerciais.
Por “condições livremente pactuadas” entendam-se as derivadas das peculiaridades de um autêntico shopping center, a começar pelos critérios de aluguel, onde prepondera, além de um valor mínimo, o percentual sobre o faturamento do lojista. Idem a figura da denominada res sperata, remuneração que o lojista paga para integrar o empreendimento; e neste, beneficiar-se da sua estrutura, do seu polo concentrador de público, com atrações distribuídas por um tenant mix planejado. Portanto, a res sperata não se confunde com as denominadas “luvas”.
Ainda na parte remuneratória, são atipicidades locacionais nos shopping centers o 13.° aluguel em dezembro, a princípio no equivalente ao do mínimo; e a prerrogativa do locador exercer auditoria nas vendas do locatário, inclusive à boca do caixa, de modo a fiscalizar o seu efetivo faturamento, que é a base de cálculo do aluguel percentual. Também ao abrigo dessa livre pactuação, o locador pode adotar critérios diferenciados no rateio dos encargos comuns, variáveis em razão das áreas locadas e outros fatores ocupacionais.
Nos shopping centers, a par do específico contrato locacional, submete-se o locatário às normas gerais de locação, que condicionam e disciplinam as condições utilizadas de sua loja. São inúmeras peculiaridades, dentre as quais podemos citar a não interrupção das atividades da loja, assim como a abordagem de público e promoção de vendas ou serviços fora dos limites do espaço locado. Os horários de funcionamento, inclusive domingos e feriados, são de caráter imperativo nos shopping centers. Outra peça do instrumental locatício é o estatuto da Associação dos Lojistas, de adesão obrigatória, sem que caiba a excludente constitucional da liberdade associativa, isso porque tal organismo destina-se a gerir o fundo de promoção, utilizado nas ações de propaganda e marketing do interesse de todos.
A premissa, então, para que se possa empreender um shopping center, é a de que nele só exista um proprietário ou um grupo de proprietários em caráter de condomínio voluntário pro indiviso; e só assim torna-se possível padronizar as regras locacionais. Por outro lado, nos centros comerciais tradicionais, as lojas são vendidas, podendo seus proprietários locá-las livremente ou exercer seu uso como lhes aprouver. Assim, cada loja tem um perfil próprio de utilização. É claro que nos centros comerciais sempre haverá obediência à convenção do Condomínio, com seus preceitos, mas sem as condicionantes específicas dos verdadeiros shopping centers.
Modernamente, popularizou-se a expressão “shopping” como designativa até mesmo de um simples aglomerado de lojas. Explorando a modalidade, alguns grandes centros comerciais mais novos elaboraram convenções submetendo as suas unidades, ainda que vendidas, a limitações quanto aos ramos de atividade, objetivando moldar o seu mall à semelhança de um efetivo shopping center. Não é inconstitucional nem ilegal essa restrição, mas a prática tem revelado vulnerabilidades, notadamente pela insurgência de muitos proprietários quando locam suas lojas e não podem fazê-lo para qualquer ramo de negócio.
2. A ABORDAGEM QUANTO AO FUNDO DE COMÉRCIO
O fundo de comércio abrange todos os elementos convergentes para o desenvolvimento de uma atividade comercial ou mesmo industrial, sejam os materiais, como o local do negócio e suas instalações, sejam os imateriais, como o nome, marcas, expressões e sinais de propaganda, patentes etc.
Relevante no fundo de comércio é o “ponto” comercial, de especial significação no estudo dos shopping centers. O ponto comercial, embora seja o lugar de exercício do negócio, constitui, para a doutrina, um componente imaterial — e dos mais importantes — porque dele, preponderantemente, depende um maior ou menor fluxo de clientes ou fregueses. Estes são o alvo a atingir, constituindo para alguns o substrato desse fundo, alavancado também pelo bom nome e fama da marca e dos produtos à venda.
A doutrina francesa sublinha os três elementos básicos da freguesia, que são: (a) a proveniente do pas de porte; (b) a oriunda do achalandage; e (c) a clientèle propriamente dita. O pas de porte é o gerador de freguesia decorrente da passagem natural dos pedestres pela porta do estabelecimento, o que dá muita ênfase aos pontos comerciais das principais ruas e avenidas de uma cidade. O achalandage e a clientèle caracterizam a freguesia direcionada, tomadas em conta, respectivamente, as apontadas qualidades da marca e seu renome.
Os incorporadores de um Shopping Center aglutinam tudo isso, primeiro com a ancoragem de grandes redes comerciais, depois com a seleção de lojas renomadas e, finalmente, com todos os estímulos possíveis ao afluxo do público, agregando atrações, como cinemas de primeira linha, praças de alimentação com destacados restaurantes e tudo o mais em prol da otimização do que seria o pas de porte, inclusive serviços diversos e estrutura de apoio.
Então, demonstrado que a essência do fundo de comércio está no elemento clientela, abre-se polêmica a partir das seguintes perguntas: — Quem é o titular do fundo de comércio nos shopping centers? Serão dois fundos, um do shopping center e outro do lojista? Qual o bem jurídico a proteger?
Ives Gandra Martins considera que são dois fundos de comércio, o do shopping center e o do lojista, unidos em um sobrefundo de dupla titularidade. De um modo geral, os estudiosos do assunto têm essa tendência conceitual, admitindo-se atualmente como quase pacífico que ambas as partes, locador e locatário, somam suas contribuições em prol do que também poder-se-ia denominar “superfundo”, expressão esta da lavra de J. A. Penalva Santos, cuja cultura jurídica também muito enriqueceu os primeiros debates a tal respeito.
Há, sem dúvida, uma superposição de figuras, onde a clientela, atraída pelas generalidades potenciais de um shopping center, ali materializa o seu consumo e as suas opções de lazer. Não se pode determinar em que proporções exatas o fundo de comércio do shopping center é preponderante sobre o do lojista. Não há, contudo, quanto a este, fundo de comércio indenizável ou passível de constituir garantia, muito menos penhora. Idem nas hipóteses de despejo.
3. ALGUMAS OUTRAS APRECIAÇÕES MAIS RELEVANTES
A partir daqui ingressamos em outros campos de apreciação, como notadamente os relativos às relações de consumo e o da responsabilidade civil. Não temos espaço neste artigo para uma vilegiatura de amplo alcance, tão ricas se oferecem as situações potencialmente conflituosas nos shopping centers. Entretanto, algumas comportam abordagem:
Quanto ao plano consumerista, a primeira e básica indagação é saber se o mero visitante, aquele que está apenas passeando no shopping center é um consumidor em relação a este. A princípio não seria, pois o shopping center nada vende, mas é necessário considerar os serviços, diretos ou indiretos, colocados à disposição do frequentador, que a jurisprudência tem considerado ao nível do consumidor por equiparação.
Por outro lado, rejeite-se a idéia de que numa compra insatisfatória ou qualquer outro mau atendimento pelo lojista, o shopping center também tenha que responder em caráter solidário. Nessa parte, não se deve interpretar equivocadamente o papel do SAC – Serviço de Atendimento ao Consumidor, normalmente disponibilizado pelos shopping centers. O SAC acolhe as reclamações e procura resolvê-las em auxílio ao consumidor, mas isso não torna o shopping center solidário em relação ao seu locatário. Pontifica, por óbvio, o interesse no bom atendimento, mas é preponderante a responsabilidade primordial do lojista, até porque isso se coaduna com as normas gerais de locação.
Nas áreas comuns, temos a considerar que estas constituem os limites operacionais da vigilância do shopping center, zeladora do patrimônio deste e orientadora do público em geral. Saliente-se mais uma vez que essa vigilância não se faz dentro das lojas. Ademais, dessa atuação não se pode exigir controle das condutas individuais, como por exemplo se alguém perde ou esquece um bem pessoal sobre um banco ou uma mesa da praça de alimentação.
Para os casos de acidentes ou pessoas que passam mal, os grandes shopping centers costumam ter um posto médico, apto aos primeiros socorros. Em 1997, uma antiga lei estadual, a 2830, tornou isso obrigatório para shopping centers com mais de 50 lojas, o que a princípio não se constituiu em problema para a obediência à lei. Todavia, no ano de 2009 uma nova lei, a 5600, foi promulgada para alterar a 2830 e determinar a presença de dois médicos e dois enfermeiros em caráter permanente, o que, por certo, extrapolou os limites exigíveis de um shopping center, com as responsabilidades a tanto inerentes. Essa lei foi julgada inconstitucional pelo Egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça.
No que respeita aos estacionamentos dos shopping centers, teríamos uma apreciação mais alongada, razão por que isso ficará para outra oportunidade.
José Maquieira é Advogado, Procurador da República aposentado e titular de escritório com atuação na área de shopping centers.
